【件名】

取締役退任後もみなし役員とされる者の役員退職金の損金算入の可否

【質問】

　甲社は、金属製品加工業を営む３月決算の同族会社ですが、創業以来３０年にわたり代表取締役社長であったＡ氏は、平成２６年６月、社内規定による役員　７０歳定年制の適用を受けて取締役を退任し、後任の代表取締役にはＡ氏の長男Ｂ氏が就任しました。
　Ａ氏は、「仕事を続けたい」との希望から、取締役退任後も使用人として甲社に残り、部品の組立作業等に従事していますが、時折、Ｂ社長の求めに応じて経営上のアドバイスを行うこともあります。
　なお、Ａ氏の月額給与は代表取締役時の７０万円から３０万円に減額しました。
　また、Ａ氏は、取締役退任に伴い、所有していた甲社株式の７５％のうち５０％をＢ氏に贈与した結果、現在の株主構成は、Ｂ氏５０％、Ａ氏２５％及び取引先Ｃ社２５％となりました。
　ところで、Ａ氏の取締役退任に伴う役員退職金については、平成２６年５月末の定時株主総会において、功績倍率を２．０として計算した４，２００万円を支給することを決議し、平成２６年９月末に支給して損金算入する予定ですが、退任後においても使用人として甲社に残るＡ氏に対して支給する役員退職金は、税務上どのように取り扱われることになるのでしょうか。

【回答】

１　お示しの事実関係からしますと、取締役退任後のＡ氏は、「みなし役員」に該当する可能性が認められますので、その検討を要するものと考えられます。
　　すなわち、税務上の「みなし役員」とされる使用人とは、同族会社の使用人のうち、その会社の株式の一定の割合を有する株主グループに属する者（以下「特定株主」といいます。）で、その会社の経営に従事しているものをいい（法法２十五、法令７二）、この特定株主となる使用人とは、次のイ～ハの要件の全てを満たす者をいいます（法令７二、７１〔１〕五）。
　　イ　株主グループを所有割合が大きいものから順に並べ、上位３位グループの所有割合を算定した場合に、その使用人が次の（１）から（３）のいずれかのグループに属していること
　　（１）第１順位の株主グループの所有割合が５０％を超える場合におけるその株主グループ
　　（２）第１順位及び第２順位の株主グループの所有割合を合計して初めて所有割合が５０％を超える場合におけるこれらの株主グループ
　　（３）第１順位から第３順位までの株主グループの所有割合を合計して初めて所有割合が５０％を超える場合におけるこれらの株主グループ
　　ロ　その使用人の属する株主グループの所有割合が１０％を超えていること。
　　ハ　その使用人（その配偶者や支配会社を含む。）の所有割合が５％を超えていること。
２　Ａ氏は、Ｂ社長への甲社株式の贈与の後においても、甲社株式の２５％を所有し、長男のＢ社長の所有持分を合わせると７５％の株主グループに属することから、特定株主に該当し、かつ、使用人となった後においても、Ｂ社長の求めに応じて経営上のアドバイスを通じて甲社の経営に従事していることを前提とする限り、みなし役員に該当するものと認められます。
　　そうすると、Ａ氏は、会社法上の取締役退任の事実は認められるものの、税法上のみなし役員として役員に留まることから、役員としての退職の事実は認められないことになり、その結果、Ａ氏に支給される退職金については、原則として、税務上は、退職給与以外の臨時給与として原則損金不算入とされることが考えられます。
３　ところで、役員の分掌変更等の際に支給される退職金が、次のような事実に基づいて支給される場合には、その分掌変更等によりその役員の地位又は職務の内容が激変し、実質的に退職したと同様の事情にあると認められることから退職給与として取り扱うことができるものとされています（法基通９－２－　３２）。
　（１）常勤役員が非常勤役員になったこと（代表権のある者や実質的に経営上主要な地位を占めている者を除く。）
　（２）取締役が監査役になったこと（実質的に経営上主要な地位を占めている者や株主等で使用人兼務役員とされないものを除く）
　（３）分掌変更後の役員の給与が激減（おおむね５０％以上の減少）していること（経営上主要な地位を占めている者を除く。）
４　上記３の（１）～（３）は、「退職と同様の事情」の例示にすぎませんから、Ａ氏の場合も、上記２のとおり税法上は引き続きみなし役員として役員に留まるとしても、職制上は取締役を退任して使用人になり、かつ、その給与の額も半額以下に減少することから、上記３の（３）の取扱いに準じて、「退職と同様の事情」の存在が認められる可能性が考えられます。
　　しかしながら、上記３の分掌変更等の際の退職給与が認められる（１）～（３）のいずれの場合も、「実質的に経営上主要な地位を占めている者」を除くこととされています。
　　これに対して、上記１のとおり、使用人でみなし役員とされる者は、「その法人の経営に従事している者」とされていますから、これと「実質的に経営上主要な地位を占めている者」が同意義であれば、分掌変更等の後、みなし役員となる場合に支給される退職金は、税務上退職給与と認められないことになりますが、この両者は微妙に異なるものと考えられます。
　　すなわち、「その法人の経営に従事している者」とは、「経営上主要な地位を占めている者」に比べてより広い概念であり、その主要な地位を占めている者のみならず、経営の一端に携わるにすぎない者をも含む概念と解されますし、他方、「実質的に経営上主要な地位を占めている者」とは、実質オーナー等として経営上の主権を掌握している者をいうものと解されます。
５　Ａ氏が、「経営上主要な地位を占めている者」に該当するか否かについては、事実認定のいかんによることから確たることは申せませんが、例えば、Ａ氏が、取締役退任後においては、事実上も経営上の中心的存在から退き、取締役会にも出席しないものの、社長から経営上の事項につき相談された場合等においてのみ、必要な助言を行う程度の経営参画状況にすぎない場合においては、みなし役員には該当しても、「実質的に経営上主要な地位を占めている者」とまではいえないものと考えられますから、Ａ氏に対する役員退職金については、分掌変更に係る上記の取扱いに準じて、税務上も退職給与として、過大なものでない限り損金算入が認められるものと考えられます。
　　他方、Ａ氏が、取締役退任後においても、所有株式や先代の社長であること等を背景として取締役会等に対する隠然たる影響力を及ぼすなど、経営上の主権を引き続き掌握していると認められる場合には、「実質的に経営上主要な地位を占めている者」に該当するものと認めるのが相当であり、その結果、Ａ氏に対する役員退職金については、「退職と同様の事情」に基づくものとは認められず、税務上は退職給与以外の臨時給与として原則損金不算入とされるものと考えられます。